在英文合同执行过程中，合同的违约条款是必不可少的一项。在此会涉及到违约存在哪些类型、违约有何补救措施、有何种免责限责等。

 

一、违约及违约类型

 

违约，即违反合同约定，包括明示的约定和默示的约定。

 

明示约定，即当事方明确以口头、书面等形式进行约定，比如商品规格、交货时间、交货地点、交货方式、合同价款、合同支付、违约赔偿金、保密的约定等。若一方不按照双方约定履行，可被认定为违约，另一方根据明示约定执行即可。

 

默示约定，即当事方未经合同明示，但却被法院认为隐含在合同中的约定。该类条款存在的原因：当事人在签订合同过程中，不可能穷尽所有的条款，某些法律规定、国际惯例或生活习惯等约定俗成，不明说的。

 

默示约定

 

默示条款未在合同中明确约定，而是否存在默示条款往往取决于法官的认识水平和先例，而这种认定往往存在一定的不确定性，当事人权益相应地存在一定风险。在默示约定中，最重要的是要求“满足合同目的fitness for purpose”。对于专业性强、风险高的行业，采用“合理的技能和谨慎reasonable skill and care”。（前者要求高）

 

默示约定排除

 

当事方只要在合同中明示地排除默示条款的适用，一般该排除是有效的。在英法下，当事人援用惯例是为了实现法律而不是破坏法律，则默示条款不得与明示条款相冲突或抵触，并且在合同解释规则部分首先提到按照合同字面意思解释。

 

违约类型

 

分为两大类：履行义务延迟（包括延迟交货、延迟付款等）和履行义务没有满足其他合同要求（交付的产品如购买的设备、设计方案和建筑等不合格、违反保密条款、擅自分包等）。

 

二、违约补救（Breach of contract）方式

 

合同一方或双方违约，可采取很多补救措施，包括重做、替换、催告、申请禁令等，具体采取何种补救措施、由哪方进行补救、哪方承担责任，因合同性质不同、标的不同、合同方的约定也不一样。一方违约，违约方和非违约方都有权采取补救措施，但非违约方采取补救措施所产生的费用一般规定由违约方承担。

 

一方不履行义务通常构成违约，但如果不履行义务是由于不可抗力所致或合同一方已经对该不履行义务放弃权利，则该合同一方就不得视为另一方违约而采取不恰当的补救措施。就违约责任讲，通常情况下，违约一方应当承担违约责任，除非合同中明确约定非违约方放弃追究该违约方的违约责任。

 

三、违约免责限责条款

 

责任排除和限制条款，是指免责条款和限责条款。该条款是合同方在签订合同时，对合同风险的一种商业分配，其目的是为保护自己不会因为违反某个合同而导致整个公司破产或遭受超出自己预期的损失，从而在合同中规定免除自己责任或者限制自己责任的一种自我保护条款。

 

免责条款

 

免责条款分为肯定性免责条款和否定性免责条款。肯定性免责条款指直接规定合同方应当承担哪些方面责任的条款，而否定性免责条款指规定合同方不应当承担哪些方面责任的条款。

 

限责条款

 

限责条款分为责任最高限额条款和责任最低限额条款。

 

预期违约赔偿金

 

双方在签约之前就预估损失，双方就某些不可预知的违约风险设置一个安全阀，使整个风险处于可控状态。因英国法主张对非违约方的补偿应以非违约方的损失为限，且不包括非违约方的间接损失，对违约方不主张惩罚，则预期违约赔偿金在英美法系适用广泛。在英法上，罚金被认为不可执行，只有预期违约赔偿金可执行，非违约方不能仅因违约方的违法行为赚取利益。但中国法中，对违约方可以实施惩罚，非违约方可因此获得利益。

 

判断标准

 

在英法下，是否含有惩罚性质，一般以是否超过合同双方预见的最大损失为标准，如不超过最大损失额，一般不会被认定为惩罚性规定。判定是预期违约赔偿金还是罚金应以合同方签约时的标准确定，而不是违约时的标准；法官倾向认为，双方合同中约定的数字就是对预期损失的真实估计，因此不是罚金，是可以执行的。故，违约方要成功举证，成本很高。

 

背对背条款（Back to back）

 

背对背条款，即总包合同中如何约定的，在分包合同中也作同样措辞的约定，分包商承担的义务完全按照总包合同中的责任义务来进行约定。一般而言，背对背条款的标准要求不会超过总包合同的标准，否则会增加成本。

 

背对背方式

 

1.直接将总包合同中与分包合同相关的条款全部摘录放到分包合同中，成为分包合同的主要条款；

 

2.直接将总包合同作为分包合同的一个附件（一般会把商业价款部分的内容删除），并规定对于总包合同中与分包合同有关的条款，分包商承担如总包商的义务，而总包商行使如业主的各种权利。（该方式要特别注意，要主要看原总包合同中对总包不利的地方）

 

3.直接在分包合同中要求分包商研究总包合同，并要求分包商按照总包合同的规定履行分包合同，从而使总包商不会违反其在总包合同中的义务。

 

四、约定类别

 

在合同中，双方通常会就过失责任（negligence）、产品瑕疵责任（defective product liability）、误述责任（misrepresentation）、违约责任（breach of contract）、违反法定的默示条件责任（breach of statutory implied terms）、人身伤亡责任（causing death or personal injury）、后果性责任（consequential loss）等进行约定。总的原则：因疏忽过失导致的人身伤害方面的免责或限制条款无线，而其他的损失损害责任以及误述责任免责或者限制条款是否有效适用合理性标准。

 

互撞免赔（Knock-for-knock）条款主要原则是合同方各自承担自己一方的人员伤亡责任、财产损害责任、间接性损失和自己一方资产造成的责任，即使因为合同另一方的过失导致产生这些责任也不例外。一般情况下，对第三方责任不适用该款，通常按照相关法律来确定究竟应由合同哪一方承担。（建议：该条款在中国应慎用，原因是西方国家的保险业非常完善。对于这种因为过失导致的人员伤亡和财产损失以及污染责任通常都在承保范围之内，合同双方都可以最终将这种责任转嫁给保险公司。）